启发思辨的经典思想实验 优秀通识教育读本
  
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  开卷八分钟 梁文道 评讲
  
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  哈佛大学法学博士 奇葩说辩手詹青云 电台评讲
  
  伟大的法律虚构案，在法律深度、思辨灵敏度上，没有其他案例可与之相比。它被视作“法理学经典”，一个“非凡的智力成就”
  
  本书是法学专业学生必读书目，作者把重要的法律原则冲突具体化，并借此阐述各个法哲学流派的观点
  
  本书是激发思辨的优秀通识教育读本，跟随十四位法官严谨而专业的陈词，读者可以品味精彩动人的深邃思辨，培养适应法治社会的法学素养
  
  内容简介
  
  洞穴探险者案是美国法理学家富勒于1949年发表的假想公案：五名探险者受困洞穴，为生存“不得不”分食其中一人，被抽签选中的是提出该建议、却在实施前反悔的威特莫尔。获救的四人以杀人罪被起诉，并被初审法庭判处绞刑。——他们是否犯有谋杀罪？富勒虚构了上诉法庭五位大法官的意见，将当时各个法哲学流派的观点纳入其中。1998年，萨伯续写了有关此案的九个新观点，又将20世纪法哲学的新发展引入讨论。
  
  富勒的案例设计精巧，为论证的多向发展提供了可能，因此得以成为各种观点交战的场地。案例本身，连同虚构的法官陈词由此成为法学初学者探讨重要法律原则的必读文本，本书同时也作为激发思辨的优秀通识教育读本而备受推崇。
  作者简介
  
  彼得·萨伯（Peter Suber，1951—）,影响甚广的“开放获取运动”（Open Access Movement，提倡在科研文献发表的同时，将电子文本在网上公布，以便读者免费取阅）的发起人，目前任哈佛学术交流办公室和哈佛开放获取项目主管。1973年毕业于美国叶尔汉姆学院，1978年获西北大学哲学博士学位。曾长期担任叶尔汉姆学院哲学教授，也讲授法律、计算机等其他课程。1991年出版专著《自我修正的悖论》。
  
  
  
  译者简介
  
  陈福勇，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心副秘书长，中国政法大学法学学士，北京大学法学硕士，清华大学法学博士，加州大学伯克利分校法学院访问学者（2007—2008)。
  
  张世泰，供职于某能源企业办公厅，中国政法大学法学学士，清华大学法学硕士，德国汉堡大学法律经济学硕士，北京大学法学博士。
  目　　录
  
  推 荐 期待第十五个观点
  
  导读（一） 摆脱掩耳盗铃的法律形式主义
  
  导读（二） 思想的能力与司法技艺
  
  序 言 史上最伟大的法律虚构案
  
  导 言 奇案背后的法理思考
  
  第1部分 4300 年：五位法官，五个观点
  
  观点一 尊重法律条文
  
  观点二 探究立法精神
  
  观点三 法律与道德的两难
  
  观点四 维持法治传统
  
  观点五 以常识来判断
  
  ZUI后判决
  
  后 记
  
  第2部分 4350 年：九位法官，九个延伸观点
  
  观点六 撇开己见
  
  观点七 判案的酌情权
  
  观点八 一命换多命
  
  观点九 动机与选择
  
  观点十 生命的绝对价值
  
  观点十一 契约与认可
  
  观点十二 设身处地
  
  观点十三 判决的道德启示
  
  观点十四 利益冲突？
  
  尾 声
  
  跋
  显示部分信息
  前　　言
  
  富勒虚构的案例是以一些令人揪心的真实案例为基础的。其中两个最重要的案例，无疑是1842 年美国诉霍尔姆斯案（U. S.v. Holmes） 和1884 年的女王诉杜德利与斯蒂芬案（Regina v.Dudley & Stephens）。这两个案件都与救生艇有关，都是在海难之后发生了杀人和追诉。在霍尔姆斯案中，杀人是为了让严重超载的救生艇减轻负荷。在杜德利与斯蒂芬案中，杀人是为了给行将饿死的幸存者果腹。
  
  
  
  霍尔姆斯案
  
  在霍尔姆斯案中，一艘从利物浦驶往费城的移民船“布朗号”在纽芬兰岛海岸因撞到冰山开始下沉。船上只装备有两艘救生艇，可供八十名乘客和船员使用。最终共有四十一名乘客和水手挤到一艘二十二英尺长的大艇上，另有船长和船员共九人占据了一艘只能容纳六七人的小艇，剩下的三十个人则被弃在船上，与船一起沉没。这些沉没者之中没有一个是船员，大部分是儿童。后来，船长命令一个助手带着航海图和罗盘加入大艇。这样一来，有四十二人在大艇上，八个人在小艇上。大艇有桨无帆，小艇则两者都有。
  
  小艇驶向纽芬兰海岸，最终被一艘渔船救起。大艇则因严重超载几乎无法航行，在海上漂浮了一整天后，船舷上缘已紧贴水面。随着天气的恶化，海水开始溢入船里。本有缝隙的大艇裂开了一个大洞，不得不大量向外排水。几个大浪袭来，大艇在沉没的边缘飘摇。船长助手嚷着叫水手想办法减轻负载，水手霍尔姆斯事后回应，在另外两名水手的帮助下把六个男人和两个女人抛出船外。第二天他又把另外两个男人扔下船。
  
  他们向东边漂移，以仅有的一点儿食物充饥，几周之后，船在法国海岸获救。他们的经历震惊了世界，有些幸存者返回美国后，给费城地区的检察官施加压力，要求指控大艇的水手犯谋杀罪。不幸的是，霍尔姆斯是当时唯一住在费城的大艇上的水手，于是被逮捕了。大陪审团不愿意指控他谋杀，迫使检察官将起诉减轻为非预谋故意杀人。
  
  霍尔姆斯提出紧急避难的抗辩。他辩护说，如果杀人对于船上的人的存活是必要的，那在法律上就是正当的。这个案子由美国联邦最高法院的鲍尔温法官审理，当时他临时担任费城承审法官。他告知陪审团，一定数量的水手是大艇航行所必需的，但超过这一数量的其他水手与乘客相比并没有任何特权，这些水手必须与乘客一起经受命运的考验。在这一原则的指引下，陪审团认定霍尔姆斯非预谋故意杀人罪成立，鲍尔温法官对他处以六个月的监禁和二十美元的罚金。霍尔姆斯服了监禁之刑，罚金则被泰勒总统（John Taylor）赦免掉了。
  
  杜德利案
  
  在杜德利与斯蒂芬案中，澳大利亚游船“木犀草号”从英国埃塞克斯前往悉尼，途中沉没，四个幸存者被困在一艘十三英尺长的救生艇上，全部食物只有两个芜菁罐头。四人中，杜德利是船长，斯蒂芬是助手，布鲁克斯是一个能干的船员，帕克是见习船员。帕克只有十七岁，很快就成为四个人中状况最差、最虚弱的人。四个船员以一个芜菁罐头维持了两天，在随后的两天只能靠雨水度日，直到他们抓住一只海龟。那天他们吃了第二个罐头，也许想着他们还可以再抓一只海龟。
  
  一周后，他们吃光了海龟身上所有能吃的东西，但仍然看不到获救的希望，也没能找到其他食物。船员们的嘴唇和舌头因为脱水而发黑，腿脚肿胀，浑身布满溃烂的伤口，并且开始喝自己的尿。帕克喝了海水，这在水手看来无异于饮鸩止渴。
  
  在第十九天，杜德利提议以抽签的方式选出谁该被杀掉作为其他人的食物。布鲁克斯反对，斯蒂芬在犹豫，计划暂时被搁在一边。后来，杜德利自信地对斯蒂芬说，无论如何帕克会先死，因为他身体状况已经很差而且没有家人。那还等什么呢？斯蒂芬被说服了。杜德利随后杀了帕克，三个人靠帕克的尸体度日。一艘法国帆船“蒙堤祖麻号”在从智利的篷图阿雷纳斯去德国汉堡途中把他们救起时，他们已经连续四天以尸体为食并吃掉了大半。
  
  在返航途中，“蒙堤祖麻号”驶进英国法尔茅斯港短暂停留，杜德利、斯蒂芬和布鲁克斯以谋杀罪被逮捕收监。英国的内政大臣哈考特爵士咨询了总检察长、副检察长和王室官员之后，批准起诉三名船员谋杀，但是法尔茅斯的公众全部支持被告。因为担心出现宣告无罪的结果，法官要求陪审团进行特殊裁决。这意味着陪审团只是认定事实，不用对该事实是否构成谋杀罪做最后的裁决（这一安排使法庭即使在陪审团同情被告的情况下也可能判被告有罪）。根据陪审团认定的事实，法官宣告被告犯有谋杀罪，驳回他们的紧急避难抗辩。被告被判处绞刑，随后被维多利亚女王赦免了，提出赦免建议的正是支持起诉的哈考特爵士。
  
  若想更详细地了解上述案例，请参阅辛普森（A. W. Brian Simpson）在《同类相食与普通法》（芝加哥大学出版社1984 年版）一书中引人入胜而又细致入微的描述。而对该故事更加简练，也更戏剧化的复述则可以查阅卡玆（Leo Katz）关于刑法的一本很好的著作—《不良行为与犯罪心理》（芝加哥大学出版社1987年版）。司法意见的摘要经常可以从英美法学院使用的案例书中找到。
  
  真实案例基础上的虚构案
  
  人们可以轻易看出富勒从这些案例中借用了大量事实：陷入绝境、抽签、人吃人、公众的同情、夹杂着复杂政治因素的追诉、紧急避难的抗辩、陪审团的有罪宣告、赦免的可能。甚至在细节上，比如杜德利、斯蒂芬案中陪审团的特殊判决，都在富勒的案例中再次出现。然而，这些可资借鉴的因素，最多只是减轻了富勒的创造成分，他把事故从大海中移到纽卡斯国的山洞里，这既使管辖权问题尖锐化，又使非常重要的无线电通信这一因素成为可能。他增加了无线电通信所传递的医生、工程专家的意见。这让洞穴探险者通过可信赖的资讯确切知道获救之前将会饿死，而不仅仅是惊恐地猜测。他增加探险者富有先见之明的安排，即要求洞穴探险组织在他们未能于特定时间返回时予以救援。他增加了威特莫尔意见的复杂反复：一开始同意加入死亡协定，接着撤回允诺，后来又认可其他人代他投掷骰子的公平性。他增加了纽卡斯国内战与社会契约的历史，谋杀罪的法定死刑，创造了自我防卫例外的古代司法行为以及其他许多细节，包括每个法官针对其地位和意义做出不同判断的少量司法判例。
  
  法律思想的多样性
  
  如果认为富勒调整了事实以致判决无罪和判决有罪的理由旗鼓相当，那就过于简单化地理解他的独具匠心了。若真如此，那么尽职的法官将无法做出判断，或只能通过向另一方意见做出重大让步，才能做出自己极不确定的裁决。相反，富勒通过精巧地裁剪事实，既给一些法官很好的理由去判决无罪，又给另一些法官很好的理由去判决有罪。这两种类型的大部分法官都确信事实是不平衡的，并且不平衡之处应该依他们的方式来解读。如果最终判决有罪和判决无罪的票数一样多，那主要是由于高级法院中的法哲学平衡而不是事实平衡所导致的。优秀的法官们具有不同的哲学思想。富勒巧妙地裁剪事实以便引起人们对法律思想多样性的关注。
  
  如果几个不同观点在论证上同样有力，并且都忠实于法律，这个案子在更宽泛的意义上说是平衡的。但是如果认为不同的法哲学表现出相当的论证力，仅仅是因为富勒把它们融入了案例或者是它们能提供论证，或它们确实来源于重要的道德、法律、政治哲学传统，那就枉费了富勒的精明和一番辛苦。这个案例告诉我们的，是应该通过案例思考什么，而不是不假思索地从中得到什么。这个案例不是富勒的结论，而是他提出的问题。
  
  富勒的案例事实是以特别的方式达到平衡的，它给不同倾向的法官很好的理由从不同方向认定事实，然而该案例并没有特别到无法教给我们有关真实案例的知识。相反，大部分引起公众争议的案例都同样棘手。比如，美国联邦最高法院新近案例中提出的禁止鸡奸、燃烧国旗或帮助自杀的法令是否合宪的问题。公众对此持有不同意见，好像事实是平衡的；但各自主张的观点都充分有力，似乎又表明事实并不平衡。当然，实际上，存在于法律原则和美国公众观点之中的平衡，多于存在于事实本身之中的平衡。这正是富勒通过巧妙地构造事实和睿智地解读司法判例，在他的案例中所传达的复杂而微妙的平衡。这也是他的案例能真正教会我们处理疑难案件的原因之一。
  
  富勒是何许人？
  
  富勒（Lon Fuller，1903—1978）是美国得克萨斯州人，曾就读于斯坦福大学，后在哈佛大学任教。他撰写了八部法律专著和大量论文，是20 世纪极优秀的法理学家。他反对实证分析法学，曾在法律刊物上就实证分析法学的价值与哈特（H. L. A. Hart）争论。值得赞扬的是，如果一个人事先不知道富勒不满法律实证主义，那么忠实地阅读《洞穴奇案》后仍不会感觉到这一点。在《法律的道德性》这本重要的法哲学著作中，他把反对实证主义的案例集中起来并加以系统化，为自然法的有限形式进行论证。在该书附录中，他收入了他的第二个著名的虚构案例—怨毒告密者案。
  
  听说富勒是一位出色的合同法教授，但他在我进入法学院的前一年去世了，我没有读过他的合同法案例书。在我看来，富勒的伟大在于他用毕生的学术成就证明：严密的法律思想既不排斥创造性，也不要求专业的术语表达，更不会让道德成为与法律无关的独立变数或事后思考。
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  媒体评论
  
  这是一本思想性的书，是具有原创性的法理学思考。尽管用作思考背景的案件是虚构的，法官意见也出于杜撰，但作者提出和思考的一系列问题，却真实而且意义重大……严谨的法律推理、公开的理性论辩、开放的对话，以及对正义的不断探求……是必不可少的。保有这些品性和能力，我们虽不能轻易达致正义，但接近正义的希望总不至湮灭于黑暗之中。
  
  ——梁治平，著名法学家
  
  萨伯对这一经典案例的补充是及时的，富勒的原作在他这里得到了实质性的拓展。萨伯的论述清晰、简洁，他准确地找到了富勒未能讨论的一些问题。
  
  ——克雷格·迪卡，北伊利诺伊大学
  
  这本书在法律理论的课程中确实有用武之地，它在教学中将会非常有用。
  
  ——桑德拉·E. 马歇尔，斯特林大学
  
  这本书所适合的读者是那些不热衷于给观点贴标签或猎寻虚幻，但对严肃而富有意义的论证充满兴趣的人。
  
  ——萨伯（作者）
  
  一个很经典的思想实验……我建议每个对法律有兴趣的人，都应该去看看这本书。
  
  ——梁文道，《开卷八分钟》
  
  
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  免费在线读
  
  观点一
  
  尊重法律条文
  
   法典的规定众所周知：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。
  
  案情回溯
  
   四名被告都是洞穴探险协会的成员，该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织。公元4299 年5 月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔（Roger Whetmore），进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞里时，发生山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。他们发现受困，就在洞口附近坐下来，等待营救人员救他们重见天日。由于五名探险者没有按时回家，其家属通知了协会的秘书，而探险者在协会总部也留下了他们打算去探险的洞穴的位置，于是，一支营救队伍火速赶往出事地点。
  
   营救难度之高远远超出预计，需要不断增加营救人员和机器。然而洞穴地处偏远，运送营救人员和机器的难度极大。工人、工程师、地质学家和其他专家搭建了一个大型临时营地。因为山崩仍不断发生，移开洞口堆积岩石的工作好几次被迫中断，其中一次山崩更夺走了十名营救人员的生命。在营救过程中，洞穴探险协会自有资金很快用完，接着八十万弗里拉（纽卡斯国货币）的公众捐助和法定拨款投入营救工作，这笔钱在受困者获救前也花得精光。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终于成功。由于探险者只带了勉强够吃的食物，洞里也没有任何动物或植物能赖以维生，大家很早就担心探险者很可能在出口被打通之前就饿死了。在被困的第二十天，营救人员才获知探险者随身带了一个袖珍的无线设备，可以收发资讯。营救人员迅速安装了一个相似的设备，与不幸被困山洞的人联系上了。探险者询问还要
  
  多久才能获救，负责营救的工程师告诉他们，即使不发生新的山崩，至少还需要十天。得知营地有医疗专家后，受困者与医生通了话，他们详细描述了洞里的情况，然后问医生从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。专家告诉他们，这种可能性微乎其微。随后，洞里的无线设备便沉寂了。八个小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话。威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们吃掉其中一个成员的血肉，能否再活十天。尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行，在场的医疗专家没有人愿意回答。威特莫尔接着问，营救组中是否有法官或其他政府官员能给予答复，但这些人也不愿意对此提供意见。他又问是否有牧师或神父愿意回答他们的问题，还是没有人愿意出声。之后，洞里再也没有传来任何消息，大家推测
  
  （后来证实是错误的）是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。
  
   被告提供给陪审团的证词表明，是威特莫尔提议，他们也许可以吃掉一个成员，否则想活下来是不可能的。同样也是威特莫尔首先提议使用抽签，他提醒大家，他刚好带了一副骰子。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但通过无线电进行如上对话后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死命运。
  
   然而，在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回约定。他经过反复考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特莫尔对是否认同投掷的公平性表态。威特莫尔没有表示异议。投掷的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。
  
  幸存的探险者获救后，因营养失调和晕厥住院接受治疗。出院后，他们被控谋杀威特莫尔。庭审时，被告陈述完证言之后，陪审团主席（一名职业律师）询问法庭，陪审团是否可以仅做特别裁决（陪审团只提供已证明的事实，而把该事实是否构成犯罪交由法庭进行判决—译者注），而把被告是否有罪留给法庭根据已经确定的事实做出判断。经过讨论，检察官和被告的律师都表示同意，法庭也采纳了这一建议。在冗长的特别裁决中，陪审团认定上面所述的事实，并且进一步认定，如果法庭裁定上述事实与被告被指控的罪名相符，他们就认定被告有罪。根据这一裁定，审判的法官判决被告谋杀威特莫尔罪名成立，判处绞刑。在刑罚问题上，联邦法律并不允许法官有自由裁量的余地。陪审团解散之后，陪审团成员一起向首席行政长官请愿，请求将刑罚减至六个月监禁。初审法官也向首席行政长官提出同样的请求。然而，迄今为止，首席行政长官没有为回应这些请愿而采取任何行动，他显然在等待上诉法庭的裁决。
  
  被告有罪，但应获得行政赦免
  
  在我看来，处理这一不同寻常的案件时，陪审团和初审法官的做法，不仅公正明智，而且也是法律所允许的唯一方案。法典的规定众所周知：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。
  
  在诸如此类的案件中，行政赦免看来非常有利于减轻法律的严苛。我向各位同事建议，我们一起仿效陪审团和初审法官的做法，加入向首席行政长官请愿之列。我们有充分的理由相信，这些请求会被采纳，任何人在知晓这一案件并有机会彻底了解案情后，都会接受这种请求。首席行政长官拒绝这一请求的可能性非常小，除非他能亲自主持像初审那样历时三个月广泛而深入的听证。主持此类听证（实际上相当于重审案件）与行政长官应有的职能极不相称。因此，我们也许可以假定，这些被告将得到某种形式的宽大处理。假如的确如此，正义将得到实现，且不会损害我们法典的字义或精神，也不会鼓励任何漠视法律的行为。